Guardando ai principi logici secondo i quali le norme sono sempre generali e astratte, intervengono i fatti a dare dimensione reale a quelle regole e a declinarle. In genere la difficoltà di ogni giurista cui normalmente capita di non trovarsi davanti ad un caso semplice, sono date dal comprendere quale sia la giurisdizione e la legge applicabile e in seconda battuta quali siano gli istituti giuridici che disciplinano il caso concreto. Ecco, eredità e successioni sono una delle materia più ostiche del diritto civile ed occuparsene a cavallo di due legislazioni è sempre complesso.
Le norme da applicare dovrebbero essere quelle di diritto internazionale privato (pensate appunto per i casi in cui non è così evidente quale sia la legge eletta) se non fosse che tra Svizzera e Italia, come dimostrano gli stessi flussi migratori, il rapporto è antico ed esiste legislazione autonoma a prescindere dalle fonti comunitarie (cui la Svizzera non è soggetta).
Le successioni straniere nell’UE
Tanto per intenderci, ad oggi le norme di diritto internazionale privato, entrate in vigore nel 1995 hanno ceduto il passo al Regolamento UE n. 650/2012, che prevede l’applicabilità della legge dello Stato nel quale il de cuius era residente abitualmente (art. 21 Reg. UE), a meno che il soggetto non abbia espresso una volontà diversa prima della morte (es: francese residente abitualmente in Germania che muore in Italia: si applica la legge tedesca).
Le successioni straniere in Svizzera
E qui ecco il primo problema per i nostri connazionali: la regola per cui alla successione di una persona si applica la legge della dimora abituale non vale per la Svizzera. La Svizzera infatti non è Stato membro dell’UE e dunque vale la regola generale secondo la quale se vi è una convenzione bilaterale nella stessa materia essa prevarrà.
E nel nostro caso a dettare le regole è la Convenzione di Stabilimento e Consolare italo-svizzera del 1868 (ed il relativo Protocollo del 1869).
Essa prevede la competenza giurisdizionale esclusiva del giudice del luogo di ultimo domicilio – o residenza – nel proprio Stato di origine, e dunque l’Italia per il cittadino italiano defunto in Svizzera e la Svizzera per il cittadino elvetico morto in Italia.
Per il principio internazionalistico del “Gleichlauf von Jus und Forum”, nella pratica la competenza determinava anche l’applicabilità del diritto sostanziale, che dunque era lo stesso. Unica deroga ammessa dopo l’introduzione del diritto di scelta, si aveva in caso in cui il defunto avesse espressamente deciso quale legge dovesse essere applicata alla sua successione.
Un testamento di un italiano in Svizzera può essere illegittimo se scritto usando categorie non valide in Italia.
Implicazioni pratiche
Per comprendere il problema passiamo al caso concreto: in Svizzera muore un cittadino italiano che lascia un testamento ove non sceglie quale legge applicare. Dunque, si applica la legge italiana vista la Convenzione del 1868.
Il problema è che il testamento contiene elementi che per la legge italiana sono illegittimi perché chi l’ha scritto usa categorie che in Italia non sono valide. Esempio: l’anticipazione della quote ereditarie che in Italia è vietata ed in Svizzera è ammessa.
L’erede che vede lesa la sua posizione ha in Italia poche frecce al suo arco. Perché se la quota lesa è la porzione legittima si agisce con l’azione di riduzione ma se la quota lesa è la parte disponibile allora non si può usare nulla a meno che non si dimostri che la sua parte è stata svuotata da donazioni nulle (e che lo siano per la legge italiana).
In pratica può accadere che l’erede testamentario a cui il defunto abbia voluto lasciare la quota legittima e la quota disponibile non possa ricevere tutela; in ultima analisi che la volontà del testatore non possano essere eseguite: non in Svizzera per la Convenzione del 1868 e non in Italia perché quanto previsto nel testamento non è valido per la legge italiana.
